La normalisation en common law en français au Canada : Une étude de cas

Patrick Forget et Iliana Auverana
(L’Actualité langagière, volume 7, numéro 4, 2010, page 13)

Il y a près de 30 ans, les responsables du Programme national d’administration de la justice dans les deux langues officielles (PAJLO) – acronyme désignant aujourd’hui la Promotion de l’accès à la justice dans les deux langues officielles – entreprenaient de normaliser le vocabulaire français de la common law. Pour les juristes d’expression française du Canada hors Québec, ce projet permettrait à la fois d’affirmer leur identité au sein de la tradition de la common law et d’afficher leurs spécificités par rapport au droit civil de souche et de langue française.

La présente contribution donne un aperçu de la démarche qui guide les travaux de normalisation du PAJLO. Nous nous inspirons grandement des propositions d’autres participants au PAJLO qui, dans le passé, ont réalisé semblable exercice destiné aux langagiersª. Nous illustrons la démarche terminographique du PAJLO à l’aide d’un exemple concret, analysé dans le cadre des travaux de normalisation du vocabulaire du droit de la famille^b, en l’occurrence la locution verbale live separate and apart. Nous nous bornons à présenter les deux étapes constitutives du dossier terminologique, soit l’étude de la notion en cause et la recherche du meilleur équivalent français, dossier sur lequel le Comité de normalisation du PAJLO s’appuie pour prendre ses décisions.

Comme les auteurs du Dictionnaire canadien de la common law, nous énumérons ensuite certains critères qui ont influencé récemment l’adoption ou le rejet de candidats à l’équivalence, ces mots et expressions susceptibles d’encoder, en français, une notion de common law.

L’analyse terminographique

La locution verbale live separate and apart, tirée de la Loi sur le divorce, est représentative du vocabulaire du droit de la famille, marqué, sur le plan de la terminologie, entre autres choses, par le grand nombre de sources législatives.

Sous d’autres aspects, cette locution fait cependant figure d’exception. Il ne s’agit pas d’un substantif comme le sont généralement les dénominations. De surcroît, le substantif separation peut exprimer la même notion. Pourquoi alors ne pas préférer ce dernier?

Les mots et les formes particulières choisis par le législateur ont une grande incidence sur l’usage et, par conséquent, sur les décisions terminologiques¹. On ne peut en l’occurrence ignorer la locution verbale live separate and apart. C’est au moyen de cette locution que le législateur fédéral énonce un des critères d’obtention d’un avantage juridique important – ce que peut être le divorce pour des époux qui ne s’aiment plus. Que ce soit par souci d’exactitude ou d’entendement ou encore par déférence à l’égard du texte de loi, les législateurs provinciaux, la jurisprudence et la doctrine ne manquent pas de relayer cette locution consacrée sur le plan législatif.

L’analyse notionnelle de live separate and apart

En common law, la locution verbale live separate and apart désigne une des trois situations factuelles permettant d’établir l’échec du mariage – les deux autres sont l’adultère et la cruauté physique ou mentale, qui « rend intolérable le maintien de la cohabitation^c ».

Deux volets entrent en ligne de compte : l’un matériel, l’autre intentionnel. Il faut en principe que les époux vivent dans des lieux différents^d et qu’au moins un des époux ait l’intention de mettre un terme au mariage, ce qui suppose, par exemple, que l’époux exprimant l’intention de divorcer ait la capacité de prendre une telle décision².

Quelques décisions considèrent que les mots separate et apart dans la locution live separate and apart sont disjonctifs, separate et apart renvoyant chacun à un volet du critère juridique.

The phrase “separate and apart,” composed as it is of two words whose dictionary meaning is not abruptly dissimilar, has none the less acquired a distinct significance, at least in domestic matters, to describe the situation where the spouses not only are parted from association with each other (living separately) but the desire for such association is gone (they live apart). The two notions must coincide³.

Derrière la dualité exprimée par les volets matériel et intentionnel de live separate and apart se profileraient deux notions distinctes en common law, et ces deux notions auraient chacune leur forme privilégiée d’expression. La notion live separate and apart serait l’addition des notions live separate et live apart.

À notre avis, ce raffinement de l’analyse qui, à vue de nez, pourrait trouver un écho favorable auprès des terminologues, est erroné.

Le droit connaît d’autres notions dont l’application est conditionnée, à titre principal, par un critère à double volet, dont l’un est matériel et l’autre, intentionnel. On peut penser à la possession d’un bien^e, aux infractions pénales^f ou encore, pour rester en droit de la famille, au pardon^g. Penser ces notions comme la somme des deux volets critériologiques qui en déterminent l’application omet un aspect fondamental : aucun de ces volets critériologiques pris isolément ne s’accompagne d’effets juridiques.

Du point de vue du droit, la notion live separate and apart n’est donc pas l’addition des notions correspondant aux volets matériel et intentionnel de son critère juridique. Elle est plutôt leur inséparabilité. Dans le rapport qu’entretient le droit avec les faits, cette inséparabilité des composantes intentionnelle et matérielle des notions juridiques s’exprime et se découvre au moyen d’un critère temporel qui s’ajoute aux deux autres : la concomitance. Au plan probatoire notamment, il ne suffit pas que les composantes matérielle et intentionnelle aient existé, encore faut-il qu’elles aient coexisté.

Tant qu’on voit dans la notion live separate and apart l’addition de deux notions, on peut y tirer un argument pour justifier une dénomination qui exprime cette addition, comme le fait live separate and apart. Mais si l’on démontre qu’il ne s’agit pas de la simple addition de deux notions, cet argument ne tient plus.

En définitive, l’analyse contenue dans l’extrait susmentionné procède sans doute moins d’une démarche onomasiologique réfléchie que d’un effort de rationalisation qui a consisté à apparier chacun des mots de la locution separate and apart et l’un des volets (matériel ou intentionnel) du critère juridique, sans se poser la question de la nature des notions concernées ni du rapport existant entre les notions^h.

En réalité, l’expression separate and apart est sans doute un doublet syntagmatique, trait stylistique de l’anglais juridique qui consiste à exprimer une notion au moyen de deux ou plusieurs mots au sens rapprochéⁱ. À ce sujet, nous nous rangeons à l’avis de Bryan A. Garner, directeur du Black’s Law Dictionary⁴.

À partir du moment où chacun des volets du critère juridique n’est pas perçu comme consubstantiel à l’un ou l’autre des mots du doublet (separate and apart), on peut aisément accepter que la notion s’exprime avec un des deux mots. On retrouve donc, dans le discours juridique, la notion de live separate and apart, exprimée par les locutions live apart⁵, live separate⁶ ou live separately⁷. Notons que, sous forme de doublet, la notion se constate aussi sous la forme live separately and apart⁸.

L’équivalent français de live separate and apart et ses synonymes

En français juridique, nous avons trouvé quatre locutions verbales susceptibles de rendre live separate and apart et ses synonymes : « vivre séparément⁹ », « vivre séparé¹⁰ », « vivre séparément l’un de l’autre¹¹ » et « vivre séparés l’un de l’autre¹² ». Le principe terminologique de biunivocité nous oblige à choisir une seule de ces quatre expressions, la meilleure.

Nous écarterons d’emblée les expressions « séparément l’un de l’autre » et « séparés l’un de l’autre », et ce, pour deux raisons.

Premièrement, les formules « séparément l’un de l’autre » et « séparés l’un de l’autre » sont pléonastiques¹³. Des époux vivant séparés vivent certainement séparés ou séparément l’un de l’autre. Il suffit de consulter les dictionnaires généraux pour s’en persuader. Rappelons que les locutions separate and apart et separately and apart sont des doublets syntagmatiques qu’on peut, par mesure d’économie, rendre par un seul mot.

Deuxièmement, on constate que la locution live separate and apart et ses synonymes peuvent s’employer autant pour parler des deux époux (p. ex. The spouses have lived separate and apart for more than one year) que pour parler d’un époux par rapport à l’autre (p. ex. She has lived separate and apart from her husband for more than one year). Les expressions « vivre séparément l’un de l’autre » et « vivre séparés l’un de l’autre » n’offrent pas le même potentiel syntagmatique puisqu’elles ne peuvent s’employer qu’en parlant des deux époux, et non d’un époux par rapport à l’autre. Pour reprendre la terminologie des auteurs du Dictionnaire canadien de la common law, ces expressions françaises sont moins maniables que celles de langue anglaise¹⁴.

En fin de compte, c’est aussi en raison de sa plus grande maniabilité que nous avons préféré « vivre séparé » à « vivre séparément » pour rendre live separate and apart et ses synonymes. La locution « vivre séparé » peut s’employer autant pour parler des époux que d’un époux par rapport à l’autre. Le Trésor de la langue française (TLF) l’atteste spécifiquement^j.

En revanche, selon le TLF, l’expression « vivre séparément » au sens de « vivre de façon séparée » ne semble pouvoir s’employer qu’en parlant des deux époux. Cela tient à la signification de « séparément de ». L’expression « séparément de », lorsqu’elle se rapporte au sujet de l’action qu’il détermine, ne signifie pas « de façon séparée », mais « indépendamment de », c’est-à-dire « en faisant abstraction de » ou « sans égard à »^k. Deux époux qui vivent séparés ne vivent pas forcément indépendamment l’un de l’autre.

Pour ces raisons, le Comité de normalisation du PAJLO a choisi de rendre live separate and apart et ses synonymes par « vivre séparé », vu la plus grande maniabilité de cette tournure comparativement à « vivre séparément ». Cette solution prend ses distances d’avec le texte de la Loi sur le divorce, qui fait correspondre les syntagmes living separate and apart et « vivaient séparément ».

Sans s’en justifier explicitement sur la base du texte de loi, le Comité a convenu d’ajouter le nota suivant : « L’expression “vivre séparément” peut s’employer en parlant des deux époux, mais non en parlant d’un époux par rapport à l’autre. »

De certains critères influençant l’acceptation ou le rejet de candidats à l’équivalence

Des critères autres que le principe d’économie, le refus du pléonasme et la maniabilité de l’équivalent peuvent contribuer à l’acceptation ou au rejet d’un candidat à l’équivalence. En guise de conclusion, nous nous contenterons d’énumérer certains des critères appliqués par le Comité de normalisation pour accepter ou rejeter un candidat. Nous présenterons, pour chacun des critères, un exemple tiré des travaux sur le vocabulaire du droit de la famille^l. Précisons enfin qu’à notre connaissance, la terminologie associée à ces critères n’est pas arrêtée; celle employée ici, bien qu’inspirée des terminologies relatives à la néologie, reste maison.

Adéquation notionnelle

Pour rendre marriage licence, l’expression « licence de mariage » a été écartée au profit de « permis de mariage », car « licence », en français, constate généralement des autorisations accordées pour poursuivre des activités commerciales ou professionnelles; le sens de « permis » est plus large. Enfin est-il besoin de préciser qu’on ne considère pas le mariage comme une activité commerciale ou professionnelle?

Adéquation syntaxique

Pour rendre conditional gift on marriage, l’expression « donation conditionnelle au mariage » a été écartée au profit de « donation sous condition de mariage ». Nous avons constaté que le tour « conditionnel à » est peu attesté dans les ouvrages de langue et, pour cette raison, il a été jugé syntaxiquement suspect; en revanche, le tour « sous condition de » est idiomatique en français.

Adéquation connotative ou affective

Prenons la série suivante : betrothal, engagement, engagement to marry, agreement to marry et contract to marry. On remarque notamment que plus on se déplace vers la fin de cette série, plus le mot ou l’expression évoque une opération de nature juridique et en particulier de nature contractuelle. Serait-il légitime pour un terminologue d’aplanir les variations connotatives qui s’observent entre les mots et expressions de cette série en les considérant tous comme synonymes? Nous ne le croyons pas. Pourtant du point de vue du droit positif, en particulier d’un point de vue strictement notionnel et synchronique, il ne semble pas exister de différences entre ces mots et expressions¹⁵.

Rejet de l’anglicisme

Pour rendre issuer of marriage licences, le Comité a choisi « délivreur de permis de mariage ». L’expression « émetteur de permis de mariage » a été écartée au motif que l’expression dérive du tour « émettre un permis » et que le verbe « émettre », au sens de « délivrer », est considéré comme un anglicisme¹⁶.

Refus de la périphrase

Pour rendre pre-nuptial gift et antenuptial gift, « donation prénuptiale » et « don prénuptial », selon le sens, ont été préférées à « donation faite avant le mariage » et « don fait avant le mariage », lesquelles expressions sont périphrastiques et, en cela, moins économiques que les constructions en langue anglaise.

Capacité dérivationnelle

Le candidat « époux outragé » a été écarté pour rendre innocent spouse, entre autres choses, parce que « outrageant » ne pouvait servir à construire l’autre élément de la paire antonymique, soit guilty spouse; en effet, « outrageant » peut se dire d’un propos, d’une manière, d’une action, mais pas d’une personne. Comme il était impossible de dériver du mot « outrage » les deux éléments de la paire antonymique, nous avons écarté « époux outragé ». Au demeurant, l’expression « époux outragé » aurait pu être considérée, avec raison, comme un euphémisme de mauvais aloi lorsqu’elle aurait désigné l’époux victime de cruauté physique, l’époux violenté. Pour que l’opposition des termes soit claire et pour avoir un couple apparié, le Comité a retenu les équivalents « époux fautif » et « époux non fautif » pour rendre respectivement les termes guilty spouse et innocent spouse.

Probabilité d’implantation du terme dans l’usage

À l’analyse, nous sommes arrivés à la conclusion que l’expression breakdown of marriage serait mieux rendue en français par « faillite du mariage » que par « échec du mariage ». Le Comité a tout de même normalisé l’expression « échec du mariage ». Le fait que le terme « faillite » désigne déjà un sous-domaine du droit et l’usage bien établi de l’expression « échec du mariage » en droit de la famille, à laquelle « faillite du mariage », quoique constatée, ne fait pas vraiment concurrence, rendent les probabilités d’implantation du terme « faillite du mariage » à peu près nulles.

Le critère de la probabilité d’implantation dans l’usage rejoint celui de l’usage, qui reste évidemment un sinon le critère primordial. Pour chaque notion, le Comité se demande s’il existe un usage fréquent et bien établi, voire uniforme. À ce sujet, compte tenu de l’influence exercée sur l’usage par les mots et les formes consacrés sur le plan législatif, il est entendu que l’application de ce critère contribue à conforter les choix législatifs et à faire en sorte que les législateurs bilingues, à la faveur de leur compétence exclusive, sinon prépondérante dans la production normative, se trouvent à normaliser le langage du droit.

Tenir compte des mots et des formes dénominatives du législateur ne signifie toutefois pas les accepter sans discussion. À l’analyse de la notion véhiculée par la locution live separate and apart, il n’est pas sûr que les terminologies législatives française et anglaise proposent à tout coup les meilleurs termes…

Remarques

1. Gérard Snow, « Le use de la common law : étude terminologique », Meta : journal des traducteurs / Meta: Translators’ Journal, vol. 47, nº 2, juin 2002, p. 186-197. Voir aussi les pages liminaires de PAJLO, Dictionnaire canadien de la common law : droit des biens et droit successoral, terminologie française normalisée, Cowansville, Yvon Blais, 1997.
2. Voir le Dictionnaire canadien de la common law, op. cit., ainsi que les lexiques dans les domaines suivants : droit des fiducies, droit des délits, droit des contrats et droit des sûretés, publiés sur le site du Bureau de la traduction.
3. La Loi sur le divorce précise, à l’alinéa 8(2)a), que l’état de fait qui consiste à live separate and apart doit exister au moment de l’introduction de l’action en divorce et s’étendre sur une période d’au moins un an avant le prononcé du divorce.
4. Les tribunaux ont admis, toutefois, que des époux puissent être en situation de séparation (live separate and apart) tout en habitant sous le même toit. Des raisons d’ordre économique, par exemple, peuvent empêcher les époux de faire « résidence à part ».
5. Le possesseur doit avoir la maîtrise du bien (élément matériel) et l’intention d’agir à titre de propriétaire (élément intentionnel).
6. Sauf les infractions pénales de responsabilité absolue.
7. La réintégration de l’époux fautif dans la position qu’il occupait dans le ménage avant de commettre la faute (élément matériel) et l’intention de pardonner.
8. On peut penser que les juges et auteurs se sont méfiés de la simplicité ou du formalisme excessif de cet effort de rationalisation. Dans la banque Quicklaw, on ne le retrouve cité que dans deux décisions. Voir aussi Julien D. Payne et Marilyn A. Payne, Canadian Family Law, 2^e éd., Toronto, Irwin Law, 2006, p. 189-192. Ces auteurs présentent les deux volets du critère pour établir le fait de la séparation (live separate and apart) mais n’assignent pas chacun des volets à un mot en particulier.
9. Pour une présentation synthétique des différentes raisons expliquant cet usage, voir Frédéric Houbert, Guide pratique de la traduction juridique (anglais-français), Paris, La Maison du dictionnaire, 2005, p. 70-71.
10. b) α) [En parlant de deux conjoints ou de l’un d’entre eux p. réf. à l’autre] Qui a/qui ont cessé de mener la vie commune. Voici bientôt six semaines que je vis séparée de mon mari (Stendhal, Rouge et Noir, 1830, p. 440).
11. Ce sens de l’expression « séparément de » est également attesté par Joseph Hanse, qui l’attribue au Littré. Joseph Hanse, Nouveau dictionnaire des difficultés du français moderne, 2^e éd., Paris-Gembloux, Duculot, 1987, s.v. « séparément ».
12. Les exemples sont tirés des dossiers de normalisation du Comité de normalisation du PAJLO, consultables au www.cttj.ca.

Notes

• Retour à la note¹ Réjean Patry, « La normalisation de la terminologie française de la common law : son acceptation », TermNet News, 1988, vol. 23, p. 30-35 et Nicholas Kasirer, « ‘Délit’ interdit! No ‘offence’! », dans Regards croisés sur le droit privé / Cross-examining private law, Cowansville, Yvon Blais, 2008, p. 203.
• Retour à la note² A.B. v. C.D., 2009 BCCA 200, par. 31 (CanLII).
• Retour à la note³ Eamer v. Eamer, [1971] 5 W.W.R. 183, p. 184 (Man. Q.B.). The words “separate and apart” are disjunctive. They mean that there must be a withdrawal from the matrimonial obligation with the intent of destroying the marital consortium, as well as physical separation. The two conditions must be met : Rushton v. Rushton (1968), 1 R.F.L. 215, 66 W.W.R. 764, 2 D.L.R. (3d) 25 (B.C.S.C.). Voir aussi Dimen v. Dimen (1974), 15 R.F.L. 322 (Sask. Q.B.). Voir aussi James Macdonald et Ann Wilton, The 2008 Annotated Divorce Act, Toronto, Thomson Carswell, 2007, p. 49.
• Retour à la note⁴ A Dictionary of Modern Legal English, 2^e éd., Oxford, Oxford University Press, 2001, p. 294.
• Retour à la note⁵ Wong v. Wong, [1995] B.C.J. nº 1420, par. 11 (B.C.S.C.) (Q.L.).
• Retour à la note⁶ Gaita v. Gaita, [2008] B.C.J. nº 1558, par. 29 (B.C.S.C.) (Q.L.).
• Retour à la note⁷ Hall v. Hall, [2008] B.C.J. 6 nº 2631, par. 17 (B.C.S.C.) (Q.L.).
• Retour à la note⁸ Smart v. Wiewior, [1990] B.C.J. nº 1991 (B.C.C.A.) (Q.L.).
• Retour à la note⁹ Loi sur le divorce, L.R.C. 1985, ch. 3 (2^e suppl.), al. 8(2)a).
• Retour à la note¹⁰ Loi sur les biens matrimoniaux, L.N.-B. 1980, ch. M-1.1, al. 7c).
• Retour à la note¹¹ Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46 [abr., 2000, ch. 12, art. 94].
• Retour à la note¹² Raghavan c. La Reine, 2001 CanLII 707 (C.C.I.), par. 22.
• Retour à la note¹³ Joseph Hanse, Nouveau dictionnaire des difficultés du français moderne, 2^e éd., Paris-Gembloux, Duculot, 1987, s.v. « Séparément ».
• Retour à la note¹⁴ PAJLO, Dictionnaire canadien de la common law : droit des biens et droit successoral, op. cit., p. xii; C. Parsons, « Élaboration d’une terminologie française de common law. Réflexions sur les travaux du PAJLO au cours des dix dernières années », dans G. Snow et J. Vanderlinden, dir., Français juridique et science du droit, Bruxelles, Bruylant, 1995, p. 279-294.
• Retour à la note¹⁵ Nigel Lowe et Gillian Douglas, dir., Bromley’s Family Law, 10^e éd., Oxford, Oxford University Press, 2007, p. 43-44. Les décisions finales relativement à ces mots et expressions n’ont pas encore été prises par le Comité de normalisation.
• Retour à la note¹⁶ Marie-Éva de Villers, Multidictionnaire de la langue française, 4^e éd., Montréal, Québec Amérique, 2003.

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