Juridictionnaire

clandestin, ine / clandestinement / clandestinité

1. En plus d’évoquer dans l’usage courant l’idée de ce qui est caché, de ce qui se fait dans le secret, de ce qui agit en cachette, l’adjectif clandestin implique une volonté de dissimulation, aussi les notions d’illicéité et d’illégalité sont-elles attachées à l’acte clandestin.

   L’adjectif peut qualifier une activité (la conception d’un mandat, appelé aussi mandat dissimulé ou contrat de prête-nom, la confection d’un écrit, la conclusion d’un traité, les pourparlers menant à la passation d’un marché, la tenue de paris, l’exercice d’une profession, l’établissement d’un commerce, le trafic d’armes, des stupéfiants, l’existence d’une collaboration, d’un examen ou d’une recherche), une action ou une manoeuvre (les agissements du proxénète, le transfert de biens, le virement d’un chèque ou d’un produit, la transmission de documents, de lettres, le maintien de contacts avec l’étranger) ou une pratique (la facturation d’honoraires).

   L’épithète clandestin qualifie tout aussi bien une personne, physique ou morale (un commerçant, un groupe, un mouvement politique, un intermédiaire), un lieu (une maison de jeux, un débit de boissons, un laboratoire), des objets (des livres, une presse) ou des situations (une arrivée, un départ clandestin).

2. Le droit relatif aux perquisitions, aux fouilles et aux saisies régit de nombreuses activités qui doivent respecter les garanties constitutionnelles, celle surtout du respect de la vie privée. Ainsi, il reconnaît qu’il y a atteinte abusive à la vie privée d’une personne chaque fois que l’État, sans avoir reçu la permission d’une autorité judiciaire, s’arroge le droit d’enregistrer subrepticement ses communications privées. La surveillance électronique clandestine de ses déplacements fera peser sur sa vie privée une menace d’une telle gravité qu’elle exige l’obtention d’une autorisation judiciaire préalable. L’écoute électronique pourra être en certaines conditions un mode d’écoute clandestin. Tels seront aussi l’enregistrement clandestin de conversations, l’interception électronique clandestine de messages privés, le branchement clandestin de lignes téléphoniques et l’entrée clandestine dans des lieux résidentiels pour y installer, avec l’aide d’agents de police clandestins, des dispositifs d’interception.
3. Le droit des biens prévoit que pour ne pas être viciée, la possession, qu’il faut distinguer de la propriété et de la détention, doit manifester certaines qualités : elle doit être continue (et non discontinue), paisible (et non violente) et publique (et non clandestine). La possession qui s’exerce secrètement est dite clandestine parce qu’elle est cachée aux tiers; le possesseur clandestin dissimule intentionnellement des faits à ceux qui auraient intérêt à les connaître, ses agissements rendant la possession suspecte. Actes de possession clandestine. Autre matière qui intéresse ce droit : le transfert clandestin de biens à l’extérieur du ressort pour échapper à des mesures d’exécution judiciaires. « L’appelante a eu l’intention de manquer à ses obligations. Elle a cherché à frauder ses créanciers et à échapper aux voies de droit des tribunaux au moyen d’un transfert clandestin de ses biens. »
4. Le droit du travail (et de l’immigration) régit les cas du travail clandestin, délit réprimé en France par le Code du travail et qui, en dépit de ce que ce terme donne à entendre, n’est pas le fait d’employer secrètement des salariés, mais d’exercer une activité économique indépendante sans satisfaire aux obligations déclaratives légales. Travailleur, migrant clandestin (ou non autorisé).
5. En droit maritime, la clandestinité maritime a trait généralement aux passager clandestin qui s’embarquent frauduleusement et en cachette sans papiers ni titres de transport. Transport maritime de passagers clandestins. Passagers maritimes en quête d’asile, demandeurs d’asile.
6. Le mariage clandestin, en droit français, est celui qui est contracté à l’encontre des dispositions légales concernant sa publicité, la publication n’ayant pas été faite ou la célébration n’ayant pas été publique. Comme la bigamie, l’inceste, le défaut d’âge légal et l’absence de consentement, la clandestinité du mariage est une cause de nullité absolue du mariage. Désir frauduleux de rendre l’union clandestine.

   Clandestin, avons-nous dit, a le sens de ce qui se fait en secret; mais il ne faut pas croire, pour cette raison, que tout ce qui est secret est clandestin. Ainsi en est-il de la distinction qu’il faut faire entre le mariage clandestin (qui est célébré, rappelons-le, sans la publicité légale) et le mariage secret (qui est célébré selon la loi et tenu secret par les époux).

7. Terme de jurisprudence, la clandestinité désigne le vice qui atteint certains actes juridiques faits en secret, d’une manière illégale et illicite. Vice de clandestinité. Vivre, travailler dans la clandestinité. La clandestinité est sanctionnée par les lois parce qu’elle est l’état d’une situation juridique qui demeure secrète. Illicéité de la clandestinité.

   La notion de clandestinité s’applique aux différentes activités énumérées au point 1 ci-dessus. Elle évoque l’idée que la personne qui se livre à l’exercice illicite vit en marge des lois. Clandestinité d’une opération. Clandestinité manifeste. Clandestinité motivée (par le désir de frauder le fisc, par exemple).

8. Est effectué clandestinement l’acte ou l’opération qui se fait dans le secret. S’immiscer clandestinement dans les affaires de qqn, utiliser des conversations tenues clandestinement, s’assembler clandestinement en vue d’un complot, d’une conspiration.

© Centre de traduction et de terminologie juridiques (CTTJ), Faculté de droit, Université de Moncton