Juridictionnaire

common law

1. Le genre grammatical de ce vocable a été longtemps flottant, des auteurs, peu nombreux il faut le dire, préférant le masculin, notamment à cause du sens du mot law (qui signifie droit en français) et aussi parce que ce genre serait celui qui, dans notre langue, correspondrait le mieux au neutre d’autres langues, tandis que la majorité – et c’est le cas ici de la pratique francophone généralisée – favorise le féminin, principalement pour des raisons d’euphonie.

   Au Canada, le Comité de normalisation de la terminologie française de la common law a tranché en faveur de la forme féminine en raison de sa prédominance dans l’usage. En outre, considérant que ce terme est maintenant francisé, il ne recommande pas le recours à l’italique ou aux guillemets pour marquer son origine étrangère. Le terme se prononce à l’anglaise en dépit de sa francisation.

   Contrairement à un certain usage qui privilégie la majuscule (la common law ou encore la common law, au sens large), on mettra dans tous les cas la minuscule aux deux éléments de ce terme.

   Il faut éviter de tenter de traduire le terme common law, maintenant francisé, par des équivalents approximatifs tels [droit coutumier], [droit commun], [droit anglo-normand] ou [droit jurisprudentiel]. La dualité juridique canadienne est constituée de deux composantes : le droit civil au Québec et la common law dans le reste du pays.

2. Le terme common law est polysémique selon qu’on le définit par rapport à l’EQUITY ou au regard des sources principales du droit anglais.

   Il désigne d’abord l’un des grands systèmes de droit du monde occidental, dont l’origine remonte à la conquête de l’Angleterre, en 1066, par Guillaume, duc de Normandie, et qui s’est propagé dans le reste des Îles britanniques (sauf l’Écosse) et sur l’ensemble des colonies britanniques. Dans ce sens large, la common law se distingue notamment de la tradition juridique romano-germanique ou civiliste, qui a inspiré en particulier les droits européens et coloniaux codifiés suivant le modèle français ou allemand (le Québec et la Louisiane sont principalement de tradition civiliste, malgré une influence marquée de la common law). On trouve souvent l’expression droit anglais employée dans ce sens, mais il y a alors risque de confusion avec le droit propre à l’Angleterre contemporaine.

   La common law (ou commune ley, comme on disait à l’époque où elle était pratiquée en français) se distinguait, à l’origine et durant tout le Moyen Âge, des diverses coutumes régionales ou seigneuriales administrées par des tribunaux distincts des tribunaux royaux dont la juridiction, elle, était « commune » à tout le royaume. À partir de la Renaissance, elle se distingue plutôt du régime de droit découlant des décisions des tribunaux d’equity.

   Malgré la fusion des tribunaux de common law et d’equity qui s’est faite à partir de la fin du XIX^e siècle, la common law et l’equity, comme systèmes de principes juridiques, ont conservé leur identité, si bien qu’aujourd’hui encore la distinction entre les droits et les recours en common law ("at common law" ou, plus succinctement, "at law" ou "legal", voir ci-après pour la traduction de l’adjectif "legal" pris en ce sens) et ceux en equity ("in equity" ou "equitable") demeure fondamentale dans tous les pays de common law.

   Issue de la coutume normande, puis façonnée par les tribunaux sous l’éclairage de la doctrine, la common law se distingue aussi, sur un autre plan, du droit édicté par la branche législative ("statutory law") de l’État. On parlera ainsi des obligations de common law par opposition aux obligations d’origine législative.

   Dans un autre sens, les règles de droit contenues dans un texte législatif forment le droit législatif ("statute law" ou "statutory law"), alors que celles qui se dégagent des arrêts rendus par les tribunaux composent la common law ou droit jurisprudentiel ("case law").

   Le terme common law servant souvent à désigner l’ensemble des règles de droit en vigueur dans les pays de culture juridique anglo-saxonne, on distinguera la common law anglaise de la common law canadienne, de la common law américaine, de la common law australienne, de la common law néo-zélandaise, et ainsi de suite.

3. À noter que "common law", en anglais, n’a pas toujours un sens technique. Ainsi, l’expression "common (-) law courts" peut aussi désigner les tribunaux de droit commun, par opposition aux tribunaux spécialisés, tels les tribunaux ecclésiastiques, militaires ou autres. De même "common (-) law husband" et "common (-) law wife" se rendent en français, entre autres, par concubin, concubine (voir CONCUBIN), soit par compagnon de fait, compagne de fait et, mieux, avec l’évolution des mœurs et du droit, par conjoint de fait, conjointe de fait. Le "common (-) law marriage" ne se rend ni par [mariage], ni par [common law], mais par union de fait, union consensuelle, union libre, cohabitation (hors mariage) ou concubinage, "common (-) law child" serait un enfant de fait (proposition de traduction) et "common (-) law family", une famille de fait.

   On aura remarqué dans les exemples ci-dessus que le trait d’union est mis entre parenthèses. Les dictionnaires anglais attestent l’usage répandu du trait d’union dans la graphie de l’adjectif "common law". Cette variante n’a aucun effet en français, la locution adjectivale formée avec le terme common law ne prenant jamais le trait d’union.

4. L’anglicisme elliptique "common lawyer", que l’on trouve souvent en italique ou entre guillemets dans les textes français, ou, plus logiquement et proprement, "common law lawyer" désignant le ou la juriste qui pratique en common law est à éviter. On dit mieux juriste de common law ou, le cas échéant, avocat, avocate de common law.
5. En contexte de traduction, on retiendra que l’adjectif anglais "legal" se rend par common law quand il est pris au sens de ce qui se rapporte à ce système de droit par opposition au système de l’equity. Se reporter, en complément, à l’article LéGAL et aux fiches common law de JURITERM.

   Voici quelques exemples – extraits du vocabulaire du droit des biens pour la plupart – de termes formés à l’aide de la préposition en et dont les équivalents anglais sont tous qualifiés par l’adjectif "legal". Bail ou location à bail (certains proposent transmission à bail à cause de la redondance apparente) en common law, charge en common law, chose non possessoire en common law, dégradation en common law, demande, réclamation ou revendication en common law (selon les contextes), domaine et domaine viager en common law, droit de passage, droit de propriété et droit en common law, fief simple et fief taillé en common law, hypothèque immobilière en common law, intérêt futur, intérêt non réalisé et intérêt viager en common law, préclusion en common law, privilège en common law, propriétaire commun, propriétaire concurrent, propriétaire conjoint et propriétaire en common law, propriété en commun en common law, recours en common law, rente-charge en common law, résidu et résidu éventuel en common law, servitude en common law, taille, taille en common law, tenance commune et tenance conjointe en common law, tenant commun et tenant conjoint en common law, tenure en common law et titre (de propriété) en common law.

6. La préposition en établit, dans le rapport qu’elle exprime, un domaine d’appartenance, ici par opposition à l’equity.

   S’il s’agit de marquer un rapport de provenance ou d’origine, on se sert de la préposition de. Un devoir de common law tire son origine de la common law. Autres exemples : immunité de common law; négligence de common law; obligation de common law; prescription (extinctive) de common law; présomption de common law; régime de common law; système de common law; transport de common law.

   Un même terme pourra exprimer tour à tour ces deux rapports, selon l’intention manifestée dans la rédaction. L’action en common law est gouvernée par la common law telle qu’elle se développe au fur et à mesure que se rendent les décisions judiciaires qui font jurisprudence, tandis que l’action de common law signifie que ce genre d’action est propre au système juridique de la common law par opposition au droit civil, par exemple. De même en est-il des droits de common law et des droits en common law. Grammaticalement, la préposition de annonce un complément pris adjectivement, ce qui n’est pas le cas de la préposition en. Pour cette raison, certains estiment que l’on peut employer indifféremment l’une ou l’autre construction dans la plupart des cas. Il reste qu’il y a tout lieu de tenir compte de la nuance pour éviter de confondre les notions et de créer des illogismes en parlant d’un avocat [en] common law plutôt que d’un avocat de common law, d’une étudiante [de] common law au lieu d’une étudiante en common law ou d’un enseignement [en] common law en voulant parler d’un enseignement de la common law.

   Rien n’empêche, toutefois, de recourir dans une phrase à des tournures plus longues, telles que fondé sur la common law, reconnu en common law, conféré par la common law, prévu par la common law, tiré de la common law, établi par la common law, justifié en common law. Par exemple, la phrase : « Le pouvoir en common law d’infliger une peine pour outrage au tribunal a été conservé par l’article 9 du Code criminel » peut être reformulée ainsi : « Le pouvoir d’infliger une peine pour outrage au tribunal, prévu par la common law, … » ou encore : « Le pouvoir que conférait la common law d’infliger une peine pour outrage au tribunal… ».

7. Comme c’est le cas pour l’ensemble de l’ouvrage, la syntagmatique qui suit n’est nullement exhaustive. Elle a pour objet d’énumérer sous forme d’illustration certains termes formés à l’aide du vocable common law tout en donnant des exemples phraséologiques qui pourront s’avérer utiles.

Syntagmes

• common law américaine, anglaise, britannique, anglo-saxonne, australienne, canadienne, irlandaise, néo-zélandaise.
• common law des États-Unis, de l’Angleterre, de l’Australie, du Canada, de l’Irlande, de la Nouvelle-Zélande.
• common law de l’obligation contractuelle, de la responsabilité délictuelle.
• common law en français.
• common law des biens, des contrats, de la preuve, de la responsabilité civile délictuelle, des successions (autre formulation : le droit des biens en common law, et ainsi de suite).

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• Modification de la common law.
• Optique, position, vision (traditionnelle) admise en common law.
• Origines de la common law.
• Praticien, praticienne de ou de la common law.
• Pratique de la common law.
• Prescription de la common law.
• Principe, règle de common law.
• Procédure de, en common law.
• Producteurs de la common law.
• Raisonnement juridique en common law.
• Réception de la common law.
• Recours en ou de common law.
• Réforme de la common law.
• Régime de common law.
• Remèdes en, de la common law.
• Responsabilité en common law.
• Ressort de common law.
• Sources (doctrinales, documentaires, législatives) en common law, sources de la common law.
• Système de common law.
• Techniques de la common law.
• Termes, terminologie de la common law.
• Traité de la common law.
• Tradition de la common law.

• Codifier la common law.
• Construire la common law.
• Enseigner, étudier la common law.
• Étendre, restreindre la common law.
• Exercer, pratiquer en common law.
• Exister en common law.

• CONCUBIN
• DROIT
• EQUITY
• LÉGAL

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