Juridictionnaire

illicéité / illicité / illégalité

Il n’est pas rare que l’on hésite devant l’emploi des termes illicéité et illégalité, les croyant synonymes, puis, afin de lever rapidement l’hésitation, que l’on opte pour leur interchangeabilité.

1. Signalons tout d’abord que le dérivé nominal autonymique de l’adjectif illicite comporte deux graphies : illicéité et illicité. « La contrefaçon suppose une reproduction comportant un aspect d’illicéité. » « C’est la combinaison de l’illicéité et de l’intentionnalité qui sous-tend la décision d’accorder des dommages-intérêts exemplaires. » « Le Conseil constitutionnel affirme que la responsabilité de l’hébergeur n’est engagée qu’en cas d’illicité manifeste du contenu. »

   La deuxième variante orthographique relevée dans la documentation consultée compte un nombre plus élevé d’occurrences que la première. « Le contrat est devenu illicite par l’illicité de la cause. » Pourtant, la première présente l’avantage de correspondre parfaitement dans sa morphologie à son antonyme (illicéité – licéité) : « La cause objective du contrat ne permet pas de mettre à jour son illicéité, mais sa cause subjective permet de vérifier sa licéité. »

   Les grands arrêts jurisprudentiels, les juristes renommés et le Vocabulaire juridique de Gérard Cornu, notamment, privilégient la graphie illicéité.

2. L’illicéité s’entend principalement du caractère de ce qui est contraire au droit, de ce qui n’est pas conforme à une règle de droit, à l’ordre public ou encore aux bonnes mœurs, tandis que l’illégalité (antonyme de légalité) désigne le caractère de ce qui est contraire à la loi, à ce qu’elle défend, à ce qu’elle interdit ou prohibe. Illicéité d’une appropriation, d’un pacte, d’un congédiement, d’un complot, d’un détournement 1 et 2, d’une possession, d’une aliénation, d’une vente, d’une intrusion, d’un arrêté, d’un dessein, d’une activité, d’une détention, d’une utilisation, d’un objet, d’une entrave, d’un pouvoir, d’un commerce, d’une cohabitation, de relations sexuelles. Illégalité de l’exercice d’une profession, du port d’armes, de la fabrication d’explosifs, de la pornographie juvénile, d’une action militaire, de la polygamie, d’une arrestation, d’une fouille, d’une saisie, de l’aide au suicide, d’une écoute électronique, d’une grève, d’une action policière, du prêt usuraire, d’une falsification, et ainsi de suite.

   On peut énoncer une distinction qui, en lui faisant perdre la rigueur qu’elle comporte, permet dans bien des cas de choisir le terme adéquat pour exprimer sa pensée. La non-conformité à une règle de droit emporte illicéité, alors que l’infraction à une loi (à un texte qui édicte des règles de droit) emporte illégalité. Illicéité d’une condition, d’un gain, d’une contrepartie, d’une cession, d’une rétention, d’un mandat, d’un dépôt 1 et 2; illégalité d’un permis, d’une licence, d’une décision, d’une sanction, d’une cessation de travail, d’un embargo, d’une élection.

   L’acte ou le comportement illicite signale le non-respect d’une règle de droit (d’où l’illicéité de l’acte, du comportement), mais l’acte ou le comportement illégal manifeste quant à lui la violation de la loi (d’où l’illégalité de l’acte, du comportement). Illicéité de la résignation, de la résiliation, du transfert, de l’enregistrement pour vice justifiant l’annulation de l’acte; illégalité d’un taux d’intérêt, d’un séjour au pays, d’un attroupement, du proxénétisme, du terrorisme justifiant l’exercice d’une action en justice.

   L’illicéité est déterminée par rapport à la conformité à l’esprit et aux conditions de fond de la règle de droit, l’illégalité l’étant par rapport à la conformité à l’esprit et à la lettre de la loi. Dans le droit des délits civils en régime de common law, le moyen de défense fondé sur la maxime ex turpi causa non oritur action se nomme défense de l’illicité (terme normalisé par le PAJLO) ou moyen de défense fondé sur l’illicité. Il faut savoir le distinguer, compte tenu de tout ce qui précède, du moyen de défense d’illégalité, encore appelé moyen de défense fondé sur l’illégalité.

© Centre de traduction et de terminologie juridiques (CTTJ), Faculté de droit, Université de Moncton