Juridictionnaire

prépondérance / prépondérant, ante

La notion de prépondérance en droit entretient les concepts de prédominance, de domination, d’autorité, de crédit, de considération et, surtout, de primauté, de poids et de supériorité. La prépondérance juridique à l’égard de quoi que ce soit se doit d’être légale, légitime et nécessaire. L’avis donné qui a la prépondérance l’emporte sur tous les autres. On use de sa prépondérance, une chose prend sur une autre une prépondérance incontestée. Un droit acquiert une prépondérance sur un autre droit, telle la prépondérance du droit répressif sur le droit coopératif. La prépondérance peut être croissante, progressive, évolutive ou elle peut être immédiate, effective, réelle. Elle peut être grande ou la plus grande.

1. Dans le droit de la preuve, le terme prépondérance de la preuve peut s’entendre de la supériorité de la preuve que produit une partie par rapport à celle que présente la partie adverse et qui permet, du fait de cette prépondérance, d’emporter la conviction du tribunal. Cette notion est apparentée (mais non synonyme) à celle de la force ou de la valeur probante; elle gouverne en partie tant le critère que le fondement du pouvoir d’appréciation souveraine 1 ou exclusive reconnu à la juridiction dite inférieure ou de première instance dans son rôle prépondérant de juge du fait (par distinction d’avec son rôle de juge du fond, qu’il ne faut pas confondre, à la hauteur de la juridiction supérieure, avec le juge du droit).

   La force ou la valeur probante d’une preuve a pour objet de montrer à quel point la preuve légalement admissible 1 n’est pas viciée, notamment par l’erreur.

   L’adjectif probante qualifie l’admissibilité de la preuve, alors que l’adjectif prépondérante manifeste sa supériorité. La force probante d’un élément de preuve est sujette à la licéité de cette preuve, tandis que sa prépondérance dépend entièrement de sa primauté par rapport à un élément de la preuve adverse.

2. Les termes prépondérance de la preuve et poids de la preuve ne sont ni synonymes ni interchangeables dans le discours juridique. Le premier se dit par rapport à une autre, et la preuve qui pèse plus lourd qu’une autre dans une décision judiciaire, quasi judiciaire ou administrative ou dans une appréciation des faits ne sera pas nécessairement et ultimement celle qui sera prépondérante, tandis que le second ne se dit pas par rapport à une autre preuve, mais à propos d’elle-même. Une preuve a du poids quand elle est convaincante, probante, concluante; elle est prépondérante quand elle satisfait à la norme de preuve à laquelle elle est assujettie. La preuve étant jugée suffisante pour pouvoir affirmer en toute probabilité que sont prouvés les faits énoncés dans la demande, elle est qualifiée de prépondérante.
3. Dans le régime civiliste du droit de la preuve, la norme de l’intime conviction régit celle de la prépondérance de la preuve. En common law, les règles de la prépondérance de la preuve et de la cause probable régissent, en matière civile, la libre appréciation des faits; elles correspondent, en matière criminelle, à la règle de la preuve dite hors de tout doute raisonnable.

   Autrement dit, et dans la perspective de la charge ou du fardeau de preuve, la common law prévoit deux types de charges : celle de la présentation ou de l’offre de preuve et celle de la persuasion. Dans le premier type, le demandeur au civil et le poursuivant au criminel doivent produire une preuve, que le tribunal devra juger suffisante, de l’existence ou de l’inexistence du ou des faits litigieux. Dans le second type, la charge de persuasion au civil oblige le demandeur à convaincre le tribunal de l’existence ou de l’inexistence du ou des faits litigieux en prenant appui sur la norme de la prépondérance de preuve ou sur le critère descriptif de la prépondérance des probabilités; au criminel, elle contraint le poursuivant – le ministère public généralement – à satisfaire la norme de la preuve hors de tout doute raisonnable.

   Par conséquent, la preuve concluante sera celle qui, au civil, opérera, dans le régime de common law, prépondérance de la preuve ou des probabilités, et intime conviction dans le régime civiliste.

   Il peut y avoir dans certaines espèces absence de prépondérance de preuve. Règle générale, telle prépondérance est établie, notamment, par la preuve d’experts, par examen de la crédibilité des réfutations ou des témoins, par la participation active d’une partie aux faits reprochés, par aveu 1, confession ou encore par la détermination de la plus probable ou de la plus vraisemblable de deux versions contradictoires des faits. À défaut de pareille absence et devant des moyens équivalents des plaideurs, des litigants, la cour devra recourir à une norme de remplacement ou de rechange (et non alternative).

   Entre deux versions des faits et deux preuves opposées, mais sans prépondérance de l’une sur l’autre, le juge choisira, après mûre réflexion dans le cadre du délibéré, laquelle des versions et des preuves est la plus plausible tout en tranchant sur l’interprétation des règles de droit applicables aussi bien en l’espèce qu’à la situation des parties. Elle exprimera les motifs de sa décision.

4. Dans la common law d’expression française, la pensée juridique, de nature culturellement abstraite, associe la notion de prépondérance à l’idée de prédominance, de suprématie, d’ascendance, de poids, de généralité, de primauté et de supériorité de la preuve d’une partie par rapport à celle de l’adversaire, alors que la pensée juridique anglaise, de nature culturellement concrète, conçoit que l’appréciation judiciaire consiste à soupeser des preuves contraires, justice étant rendue lorsque l’un des plateaux de la balance des preuves rompt l’équilibre initial en penchant du côté de la preuve dont la force probante pèse plus lourd.

   C’est pourquoi, en français, on parle de la prépondérance de la preuve, des éléments de preuve, des probabilités quand on exprime la conception que l’on nourrit à l’égard de ces notions au moyen du mot "balance". Aussi est-ce commettre un anglicisme sémantique en la matière d’user du mot balance. Analyse de la balance des probabilités. (= de la prépondérance) Stricte balance de la preuve. (= prépondérance) Critère de la prépondérance de la preuve ou de la balance des probabilités. (= de la prépondérance) [Balance] accrue des probabilités (= Prépondérance accrue (…))

   Le fardeau de la preuve pèse moins lourd sur la balance des probabilités. (= au regard de la prépondérance des probabilités) Le consentement résulte de la mise en balance des probabilités. (= Le consentement doit être prouvé selon la prépondérance des probabilités.) Il semble que la preuve qui convainc le juge devrait se situer à un niveau plus élevé que la simple balance de preuve. (= de la simple prépondérance de preuve) Il existe seulement deux normes de preuve en droit canadien : la norme applicable en matière civile et la norme applicable en matière criminelle. Il n’y a pas de troisième norme de preuve exigeant qu’un juge des faits soit persuadé à un plus haut degré de certitude que celui de la balance des probabilités (c’est-à-dire la norme de preuve civile) – même dans les cas où interviennent des ’allégations sérieuses’. (= (…) prépondérance des probabilités)

   La prépondérance des probabilités est une norme de preuve qui signifie que le demandeur, soit la partie sur qui repose le fardeau de la preuve, doit prouver que ses prétentions ou ses arguments sont plus probables qu’improbables. Évidemment, il existe des degrés de probabilité dans les limites de cette norme générale.

   L’équivalence dans les deux expressions de la pensée est rendue parfaite lorsque l’anglais, sous l’influence du droit civil, emploie le mot "preponderance" plutôt que le mot "balance", ces deux mots étant par ailleurs synonymes.

5. La même situation se présente dans le droit des délits en régime de common law lorsqu’il s’agit de l’appréciation des risques. La prépondérance (et non la balance) des risques et la prépondérance des préjudices (plutôt que leur balance) se rapportent à l’appréciation qu’opère le tribunal à l’égard des risques ou des préjudices auxquels s’expose une partie par rapport à l’autre ou que présente une situation par rapport à une autre.
6. Il faut éviter le tour pléonastique qui consiste à dire qu’un fait a été prouvé par prépondérance de la preuve; on dit mieux qu’un fait a été établi par prépondérance de la preuve ou par une preuve prépondérante.
7. En common law, le principe de la prépondérance des inconvénients entre en jeu sur le terrain du droit judiciaire lorsque le tribunal saisi d’une requête en injonction, par exemple, est appelé à comparer les avantages que l’octroi de l’injonction sollicitée comporterait pour le requérant avec le préjudice ou le désavantage que le prononcé de l’injonction ferait subir à l’intimé, autrement dit alors qu’il est invité à déterminer laquelle des deux parties subira le plus grand inconvénient selon qu’il rend l’injonction ou qu’il refuse de l’accorder. Avant de décider de faire droit à la requête et de lancer l’injonction demandée, le juge tranche la question de la prépondérance des inconvénients. L’arrêt enjoint au juge qui instruit une demande d’injonction interlocutoire de s’intéresser à la prépondérance des inconvénients dès qu’il est convaincu de l’existence d’une question litigieuse importante. Il y a lieu d’établir que la prépondérance des inconvénients penche en sa faveur. Il a satisfait aux trois volets du critère applicable à la suspension de l’instance : question sérieuse, préjudice irréparable et prépondérance des inconvénients. La prépondérance des inconvénients favorise le requérant. Il revient au juge de peser la prépondérance des inconvénients entre les deux parties en cas de délivrance. La prépondérance des préjudices ou des inconvénients a été établie.
8. On dit qu’il a été démontré, montré, établi, déterminé par prépondérance (de la preuve, des probabilités, des inconvénients, des préjudices, des risques), ou d’après, selon, suivant cette prépondérance, en fonction de celle-ci. Déterminer, selon la prépondérance de la preuve, s’il y a infraction. Prouver le contraire suivant la prépondérance des probabilités. Se fonder sur, arguer de, invoquer la prépondérance des inconvénients.

   Vous devez justifier votre position d’après la prépondérance des probabilités. La mise en cause a établi, selon la prépondérance des risques, que des éléments de preuve scientifiques prouvaient son opinion. Ce genre de preuve s’établit en fonction de la prépondérance des préjudices. La norme de la preuve claire et convaincante ou celle de la certitude raisonnable serait supérieure à celle de la prépondérance de la preuve ou de la prépondérance des probabilités.

9. La prépondérance de la preuve souffre des exceptions, par exemple en cas d’outrage au tribunal, pour lequel la preuve rapportée ne doit pas laisser place au doute raisonnable. À ce titre, on peut dire qu’elle n’est ni une doctrine (puisqu’elle ne réunit pas un ensemble de principes établis en matière de preuve), ni un principe (puisqu’elle n’exprime pas un énoncé général du droit de la preuve applicable à l’appréciation de la preuve), encore moins une théorie (puisqu’elle ne donne pas lieu à l’énoncé d’un principe); c’est une norme, un critère, mais, surtout, une règle (puisqu’elle régit le cas particulier de l’appréciation de deux preuves contraires dans la perspective de celle qui prédominerait sur l’autre).
10. Dans le droit français des entreprises, la notion de prépondérance s’applique à certaines sociétés. Ainsi, la société à prépondérance immobilière s’entend d’une société commerciale dont l’actif brut total est constitué, pour plus de la moitié, d’immeubles ou de droits immobiliers. La qualification de prépondérance s’explique par le fait que l’actif de cette société, non cotée en Bourse française ou étrangère, est principalement constitué d’immeubles ou de droits immobiliers sis en France ou de participations dans des personnes morales non cotées en Bourse, françaises ou étrangères, elles-mêmes à prépondérance immobilière. Société autre qu’à prépondérance immobilière. Les organismes d’habitation à loyers modérés et les sociétés d’économie mixte exerçant une activité de construction ou de gestion de logements sociaux sont des exemples de sociétés autres qu’à prépondérance immobilière. Tous les actes passés à l’étranger concernant des cessions de participation dans des personnes morales – quelle que soit leur nationalité – à prépondérance immobilière sont soumis au droit d’enregistrement de 5 %.
11. À propos d’un droit ayant primauté, il convient de remarquer que la Loi sur la conservation et la mise en valeur de la faune du Nouveau-Brunswick prévoit que toute personne a le droit de chasser, de pêcher et de piéger conformément à la loi, mais n’établit pas la prépondérance de ce droit à l’égard d’autres activités qui peuvent s’exercer sur le même territoire.

    La Charte des droits et libertés de la personne du Québec est une loi fondamentale. Elle est fondée sur le principe d’interprétation législative de la règle de prépondérance, ou de prédominance, de préséance, de primauté. Elle a préséance sur les autres lois de cette province. En son article 52, elle prévoit, tout en donnant ouverture au recours à une disposition de dérogation, qu’aucune disposition législative, même postérieure à la Charte, ne peut déroger aux articles 1 à 38, lesquels sont, à ce titre, prépondérants. Les droits et libertés qu’elle reconnaît dans ces dispositions sont prépondérants par rapport, notamment, aux droits économiques et sociaux.

    Le Tribunal des droits de la personne, saisi d’une contestation à cet égard, a statué dans une espèce que ces droits exclus de la règle de prépondérance, s’ils ne sont pas prépondérants en soi, pouvaient le devenir quand ils interagissent avec le droit à l’égalité. Prépondérance éventuelle.

    La Charte canadienne des droits et libertés est fondée, elle aussi, sur le principe d’interprétation législative de la règle de prédominance ou de primauté. « En dépit de la prépondérance accordée par la Charte à la liberté d’expression, l’article 1 comme l’article 15 ménagent la possibilité de limiter cette liberté par la loi. » Jouissance de la prépondérance de dispositions législatives sur les autres lois.

    En droit constitutionnel canadien, s’il est établi, en vertu de la doctrine de la prépondérance, qu’une loi fédérale et une loi provinciale ou territoriale s’avèrent incompatibles dans leur opérabilité, le tribunal saisi déclarera inopérante la loi provinciale, la loi fédérale étant prépondérante au titre du partage des compétences. À ce même titre, les deux ordres de gouvernement sont habilités à exercer parallèlement leurs compétences respectives sur les divers champs de la vie sociale, sauf cas de surgissement de conflit, auquel cas la règle de la prépondérance fédérale trouvera application. Prépondérance législative suprême, pouvoir suprême prépondérant.

    En matière de droits linguistiques au Québec, il y a prépondérance du caractère et du fait français ainsi que de la langue française dans plusieurs domaines, entre autres dans l’affichage public et commercial.

12. Dans le régime français du divorce pour fautes, la notion de torts prépondérants doit s’entendre des torts plus graves qui sont reprochés à un conjoint divorçant par rapport à ceux de l’autre conjoint. Il faut distinguer cette notion de trois autres types de torts : les torts partagés, les torts respectifs et les torts exclusifs. Dans le type des torts partagés, il y a neutralisation des torts, alors que dans celui des torts prépondérants, il y a cumul. Les torts partagés se limitent aux torts partiels qui sont mis à la charge des deux conjoints, contrairement aux torts respectifs.

    La réciprocité des torts ou torts réciproques, le partage des torts ou torts partagés et la prépondérance des torts ou torts prépondérants ne rendent pas irrecevable la demande en divorce et ne font pas obstacle au prononcé du divorce. L’exclusivité des torts ou torts exclusifs est mise à la seule charge de l’un des conjoints. La prépondérance des torts comporte des degrés de prépondérance. Divorce aux torts prépondérants, très prépondérants, nettement prépondérants de l’un des époux. « Les torts du mari apparaissent prépondérants. » « Se fondant sur les articles pertinents du Code civil, le Tribunal a prononcé le divorce des époux aux torts très prépondérants de la femme. » « La Cour d’appel a maintenu la décision du premier juge dans son principe pour le motif que les torts de l’époux étaient nettement prépondérants. »

    La faute de l’un des époux ou des deux époux peut être légère ou, au contraire, prépondérante. Faute légère au regard de l’ensemble des circonstances et de la faute prépondérante de l’autre époux.

13. Dans le droit des assemblées délibérantes, la personne dont on dit qu’elle a voix prépondérante ou dont le vote est prépondérant est généralement celle qui préside l’assemblée ou la séance et dont le vote s’avère décisif en cas de parité ou d’égalité des voix. Ainsi dira-t-on que, en cas de partage égal des voix, le président a voix prépondérante. En cas de partage, la voix du président est prépondérante. »

    L’exercice de la voix prépondérante, sa jouissance, relève de la présidence. Acquérir, avoir, détenir, exercer la voix prépondérante, en disposer. Avoir (une) voix prépondérante sur les autres membres du conseil, du jury. Prendre part au débat et au vote, mais sans voix prépondérante. « Le président de l’assemblée a une seconde voix ou voix prépondérante. »

    Il y a lieu de distinguer la voix prépondérante de la voix délibérative (et non délibérante). La première est celle qui, permettant de trancher le débat ou la délibération par sa prépondérance, l’emporte durant la séance. Elle décide du sort de la question débattue. Le président d’une assemblée délibérante ou d’une formation de juges ou le dirigeant d’un organe chargé de délibérer ont généralement voix prépondérante en ce sens que, pour rompre l’égalité constatée après le vote, le président de séance, se prévalant de sa prérogative en cas de partage des suffrages exprimés, apporte sa voix aux votes accordés pour une mesure qu’il favorise. Accorder voix prépondérante. Se prévaloir de sa voix prépondérante. « Si les voix avaient été partagées à trois contre trois, le président aurait pu se prévaloir de sa voix prépondérante. »

    La voix délibérative permet de participer au débat ou à la délibération et de voter. L’organe délibérant ne peut valablement délibérer que si un pourcentage préalablement convenu des membres ayant voix délibérative au moins participent ou sont représentés à la séance.

    Le quorum doit être régulièrement constitué. S’il n’est pas atteint, les décisions sur les questions portées à l’ordre du jour de la séance peuvent être prises, après convocation régulière, à la séance suivante à la majorité des membres ayant voix délibérative présents ou représentés.

    Dans le contexte des assemblées délibérantes, une troisième voix vient s’ajouter à la voix prépondérante et à la voix délibérative : la voix consultative. Elle est ainsi qualifiée lorsqu’elle ne constitue qu’une simple opinion émise par un membre invité à siéger à une assemblée en tant que membre sans droit de vote. « Le sous-ministre des Finances siège au conseil, mais avec voix consultative seulement. »

14. En droit parlementaire canadien, il faut éviter de parler du [vote prépondérant] du président de la Chambre des communes, lequel peut user de sa voix prépondérante en cas de partage. Il devra toutefois motiver sa position. Prépondérance du premier ministre.

    Dans le régime présidentiel américain, le terme prépondérance présidentielle désigne la prépondérance écrasante du président au sein de l’exécutif dans l’exercice de ses pouvoirs présidentiels. En France, la prépondérance présidentielle, qualifiée de fragilisée, devient ambigue. Il reste, toutefois, que la République française, contrairement à la République américaine, se caractérise par une prépondérance sans aucune mesure du président.

© Centre de traduction et de terminologie juridiques (CTTJ), Faculté de droit, Université de Moncton