Juridictionnaire

facultatif, ive / potestatif, ive 1

Est facultatif ce qui dépend de la faculté conférée à une partie de faire ou de ne pas faire une chose; est potestatif ce qui se trouve subordonné, à un degré quelconque, à la volonté d’une partie.

1. Dans le droit des obligations, la condition est définie comme étant un événement futur et incertain, donc éventuel, duquel dépend l’existence d’une obligation, ou encore la naissance ou l’extinction d’un droit ou d’une obligation. Elle est dite potestative ou facultative par opposition à la condition casuelle, laquelle dépend, pour sa réalisation, de la volonté d’un tiers : « Je vous donnerai telle somme, si tel immeuble vient à être vendu avant telle date » ou Je vous donnerai tel objet, si tel événement survient. » La condition potestative ou facultative subordonne le contrat à un événement qui relève du pouvoir de l’une des parties. La condition suivante est potestative ou facultative : « Je renouvellerai le bail, si je demeure unique bailleur. »
2. Est nulle toute obligation contractée sous condition potestative ou facultative de la part du débiteur (et non de celle du créancier ou à l’appréciation du créancier). « Toute obligation est nulle lorsqu’elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s’oblige. »

   D’après une distinction jurisprudentielle et doctrinale, mais non légale, si la condition dépend uniquement de la volonté de l’un des contractants, elle est dite purement potestative ou purement facultative : « Je vous paierai telle somme, si tel sera mon désir à l’époque. » Quand elle dépend de la volonté de l’un des contractants et de circonstances extérieures qui sont indépendantes de sa volonté, elle est qualifiée de simplement potestative ou de simplement facultative : « Je vous paierai telle somme, si je reçois un remboursement d’impôt égal à cette valeur. » La clause simplement potestative serait valable, tandis que les tribunaux prononceront la nullité de la clause purement potestative.

3. La condition suspensive peut être de nature potestative   : « La vente sera conclue sous la condition suspensive que je vende ma maison dans un délai de trois mois. ». Ce genre de condition entraîne la nullité de la clause, mais aussi celle de la convention 1 et 2 entière. Sera jugée valable, toutefois, une condition suspensive simplement potestative et non purement potestative (elle ne dépend pas de la volonté unique de l’une des parties).
4. L’obligation facultative se conçoit par rapport à une obligation dite alternative. Dans cette dernière, l’obligation a pour objet telle chose ou telle autre; c’est pour cette raison qu’elle reçoit la qualification d’alternative (si ceci ou si cela). Le débiteur se trouve libéré par l’accomplissement de l’un ou l’autre des objets à son choix. En passant, il convient de préciser qu’on ne peut dire « l’un ou l’autre » que dans le cas où il n’y a que deux objets. En cas de pluralité d’objets, on dit plutôt « l’un quelconque de ». Par exemple, le débiteur en question sera délié de son engagement dès lors qu’il aura payé l’un ou l’autre des objets, à son choix à lui. Au contraire, l’obligation facultative, n’a qu’un seul objet; elle est qualifiée de facultative, non pas parce que le débiteur a le choix d’exécuter ou non l’obligation, mais parce qu’il jouit de la faculté de payer autre chose que ce qui est dû. Ainsi, le contrat pourra stipuler une obligation facultative par laquelle l’acquéreur dont l’obligation est de restituer l’immeuble en cas de rescision de la vente a la faculté de s’acquitter du supplément du prix.
5. On parle de l’objectif potestatif, du caractère potestatif de quelque chose, d’une rémunération, des clauses des contrats associatifs d’assurances, de la réparation morale, d’un pacte, d’une condition. L’objectif, le caractère ainsi qualifié repose sur la volonté unilatérale d’une seule partie. Dans le cas d’une convention, une clause ayant ou présentant un caractère potestatif est susceptible d’entacher de nullité, il convient de le répéter, l’ensemble de la convention en vertu du principe sacré de l’égalité des parties en droit contractuel. En revanche, sera jugée valable la condition mixte, qui fait dépendre l’exécution d’une obligation à la fois de la volonté d’une des parties et de celle d’un tiers ou d’un événement.
6. Dans la rédaction législative et réglementaire, la légistique distingue la disposition rédigée à la forme potestative ou permissive; elle l’oppose à d’autres formes de dispositions (telles, notamment, la disposition (purement) indicative, la disposition déclarative, la disposition impérative). La disposition potestative contient des mots comme peut, pourra, a le pouvoir de. Généralement, elle se borne à conférer un pouvoir ou une faculté et n’emprunte nullement le ton implacable et inflexible de la formulation impérative ou neutre de la formulation purement indicative.

   Une certaine jurisprudence considère que le verbe pouvoir ou des mots ou des tournures analogues sont potestatifs seulement, sauf les cas où ils sont attributifs d’une compétence judiciaire ou quasi judiciaire (remarquez l’absence du trait d’union ici : se reporter à l’article QUASI à ce sujet), que le pouvoir a été conféré en vue d’assurer la mise en œuvre d’un droit ou encore que le pouvoir attribué comporte l’obligation d’exécuter un devoir.

7. Les textes pertinents consacrés à la philosophie du droit ou à la théorie générale du droit qualifient de potestatif le droit conçu comme un pouvoir qui permet à son titulaire d’influer sur une situation juridique préexistante en la modifiant, en l’éteignant ou en en créant une autre au moyen d’une activité unilatérale. C’est le pouvoir reconnu à une personne, accomplissant un acte unilatéral de volonté (c’est en cela que le droit est potestatif) ou exerçant une action en justice, de modifier une situation juridique, un rapport de droit.

   Le droit français et allemand des inventions, des brevets, des dessins et des modèles admet la théorie nouvelle de l’affectation volontaire à l’employeur des droits sur les inventions des salariés. Ce droit de l’employeur de s’attribuer unilatéralement ces inventions de service ou hors mission de ses salariés se rapproche très étroitement du droit potestatif ainsi défini : droit personnel ou pouvoir d’acquérir l’invention par un acte unilatéral (d’où la qualification de droit potestatif) jusqu’à l’exercice de l’option, c’est-à-dire la faculté que la loi accorde à l’employeur de se faire attribuer ou non l’invention. Après la levée de l’option, le bénéficiaire devient acquéreur : l’employeur est désormais titulaire d’un droit réel, droit à caractère patrimonial exercé directement sur une chose, en l’occurrence sur l’invention.

   Autrement dit, l’employeur a le droit d’acquérir, à son gré, c’est-à-dire par l’effet de sa propre décision, l’invention d’une autre personne, son salarié. La revendication d’attribution, exercée par lui seul, suffit à le faire devenir propriétaire de l’invention, laquelle entre alors dans le patrimoine de l’entreprise. C’est en ce sens qu’il est permis d’affirmer que les systèmes allemand et français de l’affectation volontaire des droits sur l’invention reposent sur un droit potestatif; seul le système français de l’affectation légale repose sur une obligation résultant du contrat de travail.

© Centre de traduction et de terminologie juridiques (CTTJ), Faculté de droit, Université de Moncton